【新华网】打探重庆第二座“动车之家”

马克思说：立法者应该把自己看做是一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律中。

还有，法理学是实践性的吗？法理学当然是实践性的。无用之用说可被视为此种方向之努力的代表。

就此而言，融贯论和基础主义同时构成法律知识系统的标准，并且二者是彼此相互支持的。因此，法理学在疑难案件中发挥了重要的作用。法理学的独特任务，并非是为司法裁判提供论理的基础，而是聚焦于更为抽象和更为一般性的论题，例如法律系统的统一性、功能、自主性与冷漠性等问题。与法教义学一样，法理学内在于法律系统。此种思考方向具有双重的优势：首先，它突破既有观念的束缚，用一种系统论的眼光来理解法理学、法教义学与法实践之间的关系，将法理学、法教义学与司法裁判实践分别看作是法律系统内部三种相对自主同时又相互作用的子系统，或者说，三种法实践的类型。

同样地，不仅科学研究存在着此种自我指涉的反思性特征，作为科学研究对象的其他客体，很可能同样存在着此种自我指涉性质的自我反思性。在此种语境下，无论是法教义学研究者，还是法理学研究者，都更容易将自身所从事的研究认同为一种平行于经济学、政治学、社会学等学科的社会科学研究，并将研究自身的科学性作为评价自身研究价值的最终标准。因此，正犯和共犯的违法性各自具有独立的违法性。

由此而认为，只有在同一罪名中，才能成立共犯;不同罪名之间，没有共犯成立的余地。这就是说，实施犯罪的大多数人不仅在客观上必须有共同的行为，在主观上还要有共同的故意，两个方面缺一不可。只是，既然自杀本身不是犯罪，那么，站在共犯从属性说的立场上，也不能把参与自杀的行为理解为刑法总论上的自杀共犯。我国学者最初是在对合犯罪论的体系中起步采用阶层共犯论的，但对合犯罪论在很大程度上限制了共犯论的展开。

例如，德国学者贝林在严格意义上区分正犯与 侠义共犯，这里所谓侠义共犯就是指教唆犯和帮助犯。2010年11月8日3时许，刘祖枝在其出租房内，不满秦继明病痛叫喊，影响他人休息，与秦继明发生争吵。

一般认为，教唆犯惹起被教唆人的行为，因而两种之间具有因果关系，由此形成二重的因果关系。违法相对性被纯粹惹起说所主张，从违法的相对性必然推导出承认没有正犯的共犯和没有共犯的正犯的结论。将这种人的不法概念贯彻于共犯的处罚根据，就会自然地推导出违法共犯论。尤其是那些较为复杂的刑事案件，如果只是采用对合共犯论，则难以得出正确的结论。

早期的贝林把构成要件当成不法行为类型来把握，因而对共犯形式的认定不免或宽或严。条件说，又称为全条件同价说，或者条件与原因等同说，它认为条件即原因，而所有条件对结 果的作用力相等。就此而言，共犯的因果关系并不只是一个共犯的构成要件问题，更为重要的是一个处罚根据问题。这是一起典型的帮助自杀案，对于该案北京市第二中级人民法院以故意杀人罪判处被告人刘祖枝有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。

我在共同犯罪研究中，采用了德日刑法教义学的主要概念，例如共同正犯、间接正犯以及主要共犯理论，例如行为共同说与犯罪共同说、共犯从属性说与共犯独立性说等。在对合犯罪论中的共犯论，其存在空间是极其狭窄的，只能是构成与不构成的区分，根本就不存在各种共犯理论的生存空间。

因此，修正的构成要件并没有改变构成要件本身，它还是以区分正犯与共犯为前提而展开的。因此，德国学者指 出，共犯理论( Teilnahmelehre) 是构成要件理论的一部分。

例如，李斯特指出: 从原因的概念中可以 得出结论认为，每个与行为结果的产生有关联者，均是行为结果的造成者。在上述裁判理由中，十分明显地采用了主客观相统一的对合共犯论的分析思路，而根本没有论及正犯与共犯的关系。间接正犯是共犯从属性说的产物，如果根据共犯独立性说，例如纯粹惹起说，肯定没有正犯的共犯，因而间接正犯是作为共犯处理的。在这种情况下，我国刑法中的共犯论完全丧失了理论发展的空间，沦为对合犯罪论的附庸。对于犯罪论体系来说，应当不仅能够正确地处理正犯，而且能够正确地处理共犯。但在阶层犯罪论引入以后，从犯罪共同说到部分犯罪共同说，再到行为共同说，经历了一个演变过程。

但如果是主张限制从属形式或者最小从属形式，则教唆没有达到刑事责任年龄的人犯罪，因为没有正犯，因而就不能追究刑事责任。折中惹起说认为，共犯的处罚根据在于透过正犯间接侵害构成要件所保护的法益。

而提及的主犯与从犯应当是指正犯与共犯，这是翻译上的原因所造成的。及至该书第五版，张明楷教授主张行为共同说，指出:共同犯罪是不法形态，共同犯罪中的‘犯罪首先是指不法层面意义上的犯罪。

(2)从犯罪的客观要件来看，各个共同犯罪人必须有共同犯罪的行为(作为或不作为)。它的无可争辩的优点就是涵义确切和结构合理。

限制正犯论认为，构成要件只包括正犯行为而不包括共犯行为，由此区分正犯与共犯。但根据行为共同说，只要甲乙共同实施了轮奸行为，即使乙因为没有达到刑事责任能力而不构成犯罪，也不能否认甲乙之间成立轮奸，对于甲应当适用轮奸的相关处罚规定。违法共犯论是建立在德国学者韦尔策尔的人的不法概念之上的，根据韦尔策尔的观点，不法并不仅仅是指客观的法益侵害结果，而且包含了行为人的主观故意。也就是说，就间接惹起类型的教唆、帮助而言，必要的是介入正犯行为而引起了构成要件结果，必须要肯定教唆、帮助行为与构成要件该当事实(构成要件结果)之间具有因果关系。

实现构成要件核心的行为即是实行行为，但预备行为、事后行为、协助行为等在广义上也是属于构成要件类型的行为。可以说， 正犯与共犯是构成要件内外的区分，这种区分是以构成要件为中心轴而展开的。

但从郭永杭的行为来看，他没有参加高海明等人实施的绑架行为，而是在绑架以后帮助看管，对此不能认定为绑架罪的共犯，这是正确的。此后，大多数大陆法系国家刑法都采用区分制。

共犯的从属性说和独立性说，是关于共犯与正犯之间关系的两种不同理论。在此，裁判理由根据死者吴楷容先提出自杀意图并要求被告人夏锡仁帮助其完成自杀愿望，而将夏锡仁的行为认定为帮助自杀。

因为我国共同犯罪的立法没有采用正犯和共犯的概念，而是采用了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的分类体系，这就为单一制的解释留下了较大的空间。例如主张纯粹惹起说的德国学者吕德森认为，没有正犯的共犯是否可罚，问题的核心在于构成要件上的法益对共犯是否受到保护。他在一部著作中写道:多年来，在刑法书刊中，给这一理论妄加了大量的根本不是它的缺点，而且否认了它无疑所具有的优点。在我国司法实践中，否定不同罪名的共犯关系。

值得注意的是，贝林在此提及修正的构成要件的概念，表现了一种欲将构成要件贯穿于共犯的意图。因此，在母亲指示、命令12岁零10个月的长子实施抢劫行为的案例中，日本判例既不构成抢劫罪的间接正犯也不构成抢劫罪的教唆犯，而是构成共同正犯，由此看来与我国法院对指使不满14周岁的女儿投放毒物案件以间接正犯论处的判例之间存在明显区分。

(三)共犯的从属性及其程度 在共犯理论中，共犯的从属性及其程度也是一个重要问题。目前，各国刑法以采用限制从属形式的为主流。

在正犯和共犯的相互关系上，法律更强调前者: 共犯的可罚性取决于存在实现 全部犯罪特征的主行为( Haupttat) ，共犯因而只能因正犯的符合构成要件的、违法的和有责的行为， 在法律评价上只起到参与的作用。在帮助自杀案件中，首先应当解决的问题在于:帮助自杀行为是正犯还是共犯?如果是正犯，当然定罪没有疑问。